王磊：论显失公平规则的内在体系 | 前沿

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本文选编自王磊：《论显失公平规则的内在体系——以<民法总则>第151条的解释论为中心》，载《法律科学》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：王磊，南京大学法学院博士研究生。

全文共3974字，阅读时间约18分钟。

我国《民法总则》第151条在外在表现形式上恢复了显失公平规则主观要件的判断，还原了制度之应然原貌，在立法上是进步之举。但是近年来出现的弱化显失公平主观要件的趋势，对显失公平规则的司法适用提出了挑战。南京大学法学院博士研究生王磊在《论显失公平规则的内在体系——以<民法总则>第151条的解释论为中心》一文中，对显失公平规则的内在原理及适用进行了深入分析。

一、显失公平之制度背景及其面临的挑战

关于显失公平的构成要件存在“单一要件说”与“双重要件说”之分，前者认为显失公平规则仅要求客观上当事人双方的权利义务不对等致使利益严重失衡即可，后者则认为于客观要件外尚包括“一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等”主观要件。无论是德国法的暴利行为，还是日本新近的债法改革关于明文化暴利行为的提议中，抑或是美国法上的显失公平制度，均认为显失公平制度的构成应兼具主客观要件。《民法总则》第151条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的规定采纳了“双重要件说”，实则肯定了比较法上显失公平之制度构成的共识。

尽管《民法总则》对显失公平制度之构成采取“双重要件说”，肯定了主观要件之必要性，传统观点也多认为利用他人的困窘、轻率、无经验等主观构成是必不可少的。然而，新近动向却呈现出弱化显失公平“主观要件”的倾向。德国法上，由于受害人对暴利人主观上利用他人困窘、轻率、无经验之举证责任存在困难，对该举证责任不提供缓和之途径将无助于显失公平规则的适用。因而，在一定情形下只要可以确定给付与对待给付存在明显的、特别重大的不相称，就可以推定存在肆意利用的主观要件。日本债法改革亦认为应放宽暴利行为主观要件的认定标准；美国法上亦存在这种弱化显失公平“主观要件”的倾向。这种弱化主观要件的趋势为我国显失公平的法律适用提出了挑战，即在肯定双重要件说的同时如何应对这种新近的发展趋势。

二、显失公平规则之内在原理与方法论应对

（一）显失公平制度之内在原理

显失公平规则之根本目的在于对合同现时效力的否认，其正当性则在于对契约自由与契约正义的矫正，其主观要件强调法律对自由的价值取向，客观要件强调法律对公平的价值取向。就主观要件而言，显失公平中“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”形成的合同显然不是在双方“意思自决”的基础上达致，当事人的自由意思存在一定的瑕疵。就客观要件而言，合同中给付与对待给付的等价性是合同正当的道德要求，“给付与对待给付的显著失衡”则已经与合同的道德要求背道而驰。由此可见，显失公平制度实际上兼顾民法中公平和自由两大价值目标，正因为对公平与自由的阻碍，导致显失公平规则得以否认合同的效力。

单从合同自由来看“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”已经干涉了当事人的意思自治，但从干涉程度来看，其严重性尚未达到胁迫、欺诈的强度，无法直接适用胁迫、欺诈的规定，故无法独立作为否认法律行为效力的评价因素，尚需给付失衡这一因素来补足才得以否认法律行为的效力。同时，若仅以给付失衡为由便可以随意对当事人的决定进行干涉的话，意思自治几乎无存在的空间，故客观的给付失衡同样需要结合其形成原因才能否认法律行为的效力。主客观要件均无法单独作为否认法律行为效力的评价因素，只有两者相互协作与补足才能共同形成合力实现对法律行为效力的否定。

（二）透析显失公平制度的方法论

关于透析显失公平制度的方法论，一方面，由于新近弱化主观要件的趋势，解释论上对《民法总则》第151条的运用不能以“全有全无”模式机械判断其主客观构成要件。另一方面，就显失公平规则本身的内在原理而言，其正当性源于代表自由与公平价值之主客观要件的协作与补足关系，因而不能割裂主客观要件的内在联系。鉴于此，方法论上为了满足要件之间的协作关系以避免主客观要件的割裂，应采取弹性的“动态体系论”。

动态体系论的基本构想在于通过在一定法律领域内发挥作用的诸要素之间的协动作用来说明、正当化法律规范或法律效果。在动态体系论下，显失公平制度之构成不要求客观要件与主观要件同样程度的具备，主观要件与客观要件可以相互补足，一个要件的强势可以弥补另一个要件的弱势，客观要件的满足程度越高，那么主观要件需要满足的程度就越低。

三、显失公平制度之内在原理

显失公平否认法律行为效力之正当性在于自由价值与公平价值所形成的合力，自由价值涉及当事人的意思自治问题，公平价值涉及给付与对待给付的均衡问题。显失公平规则的法效果取决于自治原理与给付均衡原理之协动。

（一）自治原理

显失公平制度的主观要件包括两方面的评价：一方行为人的“利用”与相对人的“危困状态、缺乏判断能力等情形”。前者主要从行为人的可归责性出发，后者则从相对人的意思瑕疵出发，故自治原理之实现程度取决于对可归责要素与意思瑕疵要素的共同评价。

1、意思瑕疵要素：关于“危困状态、缺乏判断能力等情形”的解释论

显失公平中给付不均衡的原因之一即是在相对人意思形成过程中存在阻碍因素，导致意思表示的不自由，从而产生了调整之必要。因此，“危困状态”、“缺乏判断能力”及“等情形”的解释应充分结合显失公平规则的规范目的，考察特定情形下导致相对人意思表示不自由的原因，以认定相关情事是否落入“危困状态、缺乏判断能力等情形”的文义射程。

意思瑕疵要素的解释除了应结合其规范目的，也有类型化的必要。可将行为人利用的“优势”类型化为“结构优势”与个体优势。结构优势是由于行为人与相对人分属不同群体，这种群体的属性导致行为人享有可能影响双方谈判地位的优势。此种场合，相对人因所属群体固有的弱势性，其意思瑕疵因素的判断相对简单，甚至可以根据日常生活经验法则予以推定。个体优势是指双方属于同一群体，或虽属不同群体却并无结构性的强弱之别，仅在不特定的个案中才享有特定优势。此时，由于双方地位上的平等性，相对人具有意思瑕疵的或然性程度较低，只能结合个案予以考察。

2、可归责要素：关于“利用”的解释论

“利用”只有与相对人“危困状态、缺乏判断能力等情形”相结合才能突显其不当性，以此产生显失公平规则之适用必要。行为人“利用”的主观状态一般应认定为“故意”，同时受害方应举证证明获利方具有故意的主观过错。但是责令受害人证明行为人之主观故意并非易事，若一味苛求就会使显失公平制度无法发挥其应然的规范功能。为了有效发挥显失公平之制度功能，在一定场合下“利用”应采取“目的性扩张”的方式从宽理解。就认识因素而言，若行为人对相对人危困状态、缺乏判断能力等情形的不知悉乃基于其重大过失或过失，便产生了对行为人进行否定评价的空间。就意志因素，若行为人因其重大过失而与处于危困状态的受害人订立了显著失衡的合同，也可构成因重大过失而成立的显失公平。

（二）给付均衡原理：关于“显失公平”的解释论

显失公平规则客观要件之关键点在于“显失公平”的判断，即给付与对待给付之对价关系的判断。给付与对待给付并非“有”失公平即可，而必须“显”失公平，即该失衡已经逾越了正义所要求的正当性。显失公平客观构成的判断即在于给付与对待给付的客观价值之差是否“显著的”不均衡，该不均衡是否已经逾越了“法律所允许的限度”。对“显著性”或“法律所允许的限度”的判断首先应考察其是否存在法定标准，若未达到法定标准，那么一般情况下应构成给付的显著失衡；其次涉及给付与对待给付之间的绝对金额是否数额巨大；此外，还需结合合同的性质、目的、交易习惯等因素予以考察。

四、显失公平的弹性化评价

一方面，对于处在劣势的相对人而言，对行为人主观要件的举证责任并非易事；另一方面，仅因为行为人主观要件没有达到必要的强度就允许重大失衡的对待给付得以证立，在法结论上也并非妥当。基于此，司法实践中以客观要件来补足主观要件以弱化显失公平规则主观要件的要求，是《民法总则》第151条在法律适用中必须予以重视的问题。

动态体系论之运用即是为了解决主客观要件之间的弹性化评价问题，使显失公平规则的适用更具灵活性。根据动态体系论，显失公平的主客观要件之间呈现弹性化，若行为人的主观要素很明显，可以不要求当事人之间的给付显著不当，若当事人之间的给付显著不当，则可以推定主观要素的存在。一方面，给付失衡的“显著性”可以弥补可归责性与意思瑕疵的弱势；另一方面，可归责性与意思瑕疵的重大性也可补足给付失衡的“显著性”。

民法体系是内在价值取向与外在表现形式的双重表现，本文从显失公平规则的外在表现形式——法律条文入手，提出其内在价值乃自由与公平并加以论证。从解释论的视角出发，采取比较法等方法分析了《民法总则》第151条规定之显失公平规则的司法适用面临的挑战，并提出了解决办法，以期实现显失公平的内在价值与外在表现形式的一致。

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责任编辑：金今

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